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Avvalimento di requisiti soggettivi di carattere tecnico

Contratti pubblici

1. Gare pubbliche di appalto. Avvalimento. Certificazione sul rispetto della normativa sui disabili. Dichiarazioni sostitutive delle imprese ausiliarie. Dichiarazione generica di possesso di tutti i requisiti ex art. 38 cod. contratti. Sufficienza salvo che non sia disposto altrimenti dalla lex specialis di gara. 2. Avvalimento. Ratio dell'istituto. Ammissibilità al fine di dimostrare il possesso di requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA. Certificazione di qualità aziendale. Rientra tra i requisiti soggettivi di carattere tecnico. Può essere oggetto di avvalimento solo se l'impresa ausiliaria metta a disposizione dell'impresa ausiliata l'intero complesso aziendale. Imprese appartenenti a un'unica holding. Sussistenza dei presupposti per l'avvalimento di requisiti soggettivi di qualità aziendale. 3. Avvalimento e subappalto. Differenze. Facoltà dell'impresa ausiliata di subappaltare all'impresa ausiliaria l'esecuzione di prestazioni del contratto di appalto. Sussiste nei limiti in cui è ammesso il contratto di subappalto
Cons. St., Sez. 3, Sentenza 7 April 2014, n. 01636

Principio

1. Gare pubbliche di appalto. Avvalimento. Certificazione sul rispetto della normativa sui disabili. Dichiarazioni sostitutive delle imprese ausiliarie. Dichiarazione generica di possesso di tutti i requisiti ex art. 38 cod. contratti. Sufficienza salvo che non sia disposto altrimenti dalla lex specialis di gara. 
1.1. Per la partecipazione alle gare pubbliche, occorre presentare, ai sensi dell’art. 38, lett. l, del d.lgs. n. 163 del 2006, la certificazione di cui all’articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68 (sul rispetto della normativa sui disabili). Secondo quanto stabilito dal comma 2 del medesimo articolo, tale certificazione può essere peraltro sostituita da una dichiarazione sostitutiva attestante il possesso della certificazione. In base al disposto degli artt. 38 e 49 del codice dei contratti pubblici, tutti i soggetti, che a qualunque titolo concorrono ai pubblici appalti, e quindi anche gli ausiliari in sede di avvalimento, devono essere in possesso dei requisiti generali previsti dal citato art. 38, e devono anche dichiarare il possesso di tali requisiti.
1.2. Ove la lex specialis di gara si limiti a richiedere, per il caso di avvalimento, una dichiarazione attestante il possesso da parte delle imprese ausiliarie di tutti i requisiti di cui all’art. 38 del codice dei contratti (senza prevedere la loro specifica elencazione), legittimamente l'impresa ausiliaria dichiara di essere in possesso di tutti i requisiti di cui all’art. 38 del codice dei contratti, sia pure senza specificare di aver rispettato le disposizioni in favore dei disabili, cosicché deve ritenersi del tutto legittima la mancata esclusione dalla gara dell'impresa ausiliata.
1.3. In assenza di un’apposita prescrizione più rigorosa, contenuta nel bando o nel disciplinare di gara, il concorrente ad una gara infatti attestare, ai sensi del comma 2 dell’art. 38 del codice dei contratti, il possesso dei requisiti di partecipazione di carattere generale (previsti dal comma 1 dello stesso art. 38) mediante una (complessiva) dichiarazione sostitutiva, in conformità alle previsioni del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa (D.P.R. n. 445 del 2000). Ciò, ovviamente, ai soli fini dell’ammissione alla gara e fermo restando il dovere dell’amministrazione di verificare successivamente l’effettiva sussistenza di tutti i requisiti dichiarati.

2. Avvalimento. Ratio dell'istituto. Ammissibilità al fine di dimostrare il possesso di requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA. Certificazione di qualità aziendale. Rientra tra i requisiti soggettivi di carattere tecnico. Può essere oggetto di avvalimento solo se l'impresa ausiliaria metta a disposizione dell'impresa ausiliata l'intero complesso aziendale. Imprese appartenenti a un'unica holding. Sussistenza dei presupposti per l'avvalimento di requisiti soggettivi di qualità aziendale.
2.1. L’art. 49, comma 1, D.Lgs. n. 163/2006, in applicazione di quanto previsto dall’art. 48, § 3) della dir. n. 2004/18/CE, prevede che il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell'attestazione SOA di altro soggetto. L’art. 49, al comma 2, aggiunge che chi intende fare affidamento sulle capacità di altri soggetti per la partecipazione alla gara, deve indicare l'impresa ausiliaria con i relativi requisiti, deve dichiarare di essere in possesso dei requisiti generali di cui all'art. 38 e deve allegare una dichiarazione dell'impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest'ultima dei requisiti generali di cui all'articolo 38, nonché dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento.
2.2. L’istituto dell’avvalimento ha portata generale e deve ritenersi ammesso, senza rilevanti preclusioni, per ogni tipo di requisito tecnico professionale o finanziario (Corte Giustizia UE, 10 ottobre 2013, causa C-94/12), limitandosi a richiedere la specificità dell’indicazione dei requisiti utilizzati e dell’impresa ausiliaria. Del resto l’avvalimento ha la funzione di consentire la massima partecipazione alle gare, consentendo ai concorrenti che siano privi dei requisiti richiesti dal bando di concorrere, ricorrendo ai requisiti di altri soggetti, ed agevolare così l’ingresso sul mercato di nuovi operatori e quindi la concorrenza fra le imprese (Consiglio di Stato, Sezione III, n. 5161 del 1° ottobre 2012).
2.3. La certificazione di qualità aziendale - che rientra fra i requisiti soggettivi di carattere tecnico, essendo finalizzata ad assicurare l'espletamento del servizio da parte dell'impresa secondo un livello qualitativo minimo, accertato da un organismo qualificato sulla base di parametri rigorosi delineati a livello internazionale che valorizzano l'organizzazione complessiva dell'attività e l'intero svolgimento delle diverse fasi di lavoro - non può essere oggetto di avvalimento senza la messa a disposizione dell’intero complesso aziendale del soggetto al quale è stato riconosciuto il sistema di qualità, essendo il relativo certificato inerente ad un determinato sistema aziendale e preordinato a garantire un elevato livello di esecuzione del rapporto contrattuale. Nel caso di certificazione di qualità aziendale, l’intima connessione tra qualità e status dell’impresa ausiliaria comporta che l’una non è cedibile ad altre organizzazioni se non congiuntamente all’altro, ossia in una con l’intero complesso aziendale in capo al quale è stato riconosciuto il sistema di qualità  (cfr. Consiglio di Stato, sez. III n. 887 del 25 febbraio 2014).
2.4. L’istituto dell'avvalimento può anche essere utilizzato per dimostrare la disponibilità dei requisiti soggettivi di "qualità", atteso che la disciplina del codice non contiene alcuno specifico divieto in ordine ai requisiti soggettivi che possono essere comprovati mediante tale strumento, che assume una portata generale, ma che tuttavia è onere della concorrente dimostrare che l’impresa ausiliaria non si impegna semplicemente a "prestare" il requisito soggettivo richiesto, quale mero valore astratto, ma assume l’obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità (Cons. St., Sez. III, sent. n. 2344 del 18 aprile 2011).
2.5. Nell'ipotesi in cui l'impresa ausiliata si avvalga dei requisiti di qualità aziendale di società appartenenti alla medesima holding, che dispone di un sistema di qualità aziendale che risulta evidentemente a disposizione di tutte le singole imprese che ne fanno parte, deve ritenersi quindi rispettata l’esigenza della stazione appaltante di far eseguire l’appalto (nelle sue diverse componenti) ad un soggetto che nelle sue articolazioni (anche dotate di autonoma soggettività giuridica) era in possesso di adeguata qualità aziendale. Ciò del resto costituisce uno dei vantaggi dell’appartenenza di più società ad un unico gruppo aziendale.

3. Avvalimento e subappalto. Differenze. Facoltà dell'impresa ausiliata di subappaltare all'impresa ausiliaria l'esecuzione di prestazioni del contratto di appalto. Sussiste nei limiti in cui è ammesso il contratto di subappalto.
Occorre distinguere l’istituto dell’avvalimento, che è volto a consentire a un imprenditore di avvalersi dei requisiti posseduti da altri ai fini della partecipazione ad una gara, dal subappalto, che è invece un contratto che riguarda la fase (successiva) dell’esecuzione del contratto. L’impresa ausiliaria ben può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati (art. 49, comma 10, del codice dei contratti) ed ovviamente nei limiti entro i quali è ammesso il contratto di subappalto.

Cons. St., Sez. 3, 7 April 2014, n. 01636
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