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Condizioni dell'azione

Contratti pubblici Giustizia amministrativa

Contenzioso in materia di appalti pubblici di servizi. Legittimazione a ricorrere. Titolarità di una posizione differenziata. Impresa non partecipante alla gara. Difetto di requisiti legittimanti l'azione. Posizione di precedente affidataria del servizio. Irrilevanza
T.A.R. Lombardia Milano, Sez. 3, Sentenza 4 April 2014, n. 00891

Principio

Contenzioso in materia di appalti pubblici di servizi. Legittimazione a ricorrere. Titolarità di una posizione differenziata. Impresa non partecipante alla gara. Difetto di requisiti legittimanti l'azione. Posizione di precedente affidataria del servizio. Irrilevanza.

1. Nelle controversie aventi ad oggetto gare di appalto, la legittimazione al ricorso (o titolo) è correlata ad una situazione differenziata e dunque meritevole di tutela, in modo certo, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione: chi volontariamente e liberamente si è astenuto dal partecipare ad una selezione non è legittimato a chiederne l'annullamento ancorché vanti un interesse di fatto a che la competizione - per lui res inter alios acta - venga nuovamente bandita (Consiglio di Stato sez. V n. 23 ottobre 2013 n. 5131; sez. V, 21 giugno 2013, n. 3404; sez. V, 27 marzo 2013, n. 1824; sez. III, 27 settembre 2012, n. 5111; sez. III, 11 giugno 2012, n. 3402; sez. III, 8 giugno 2012, n. 3391; sez. V, 29 febbraio 2012, n. 1187; sez. V, 23 maggio 2011, n. 3084; sez. V, 1 aprile 2011, n. 2033; Ad. Plen. 7 aprile 2011, n. 4; Ad. Plen. 27 gennaio 2003, n. 1). Tale principio patisce eccezioni esclusivamente nel caso in cui si contesti in radice l'indizione della gara, si contesti che una gara sia mancata, avendo l'amministrazione disposto l'affidamento in via diretta del contratto ovvero si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti.
2. È carente di una posizione differenziata rispetto al quivis de populo, qualificabile in termini astratti come di interesse legittimo, l'impresa che contesti gli atti di una gara a cui non abbia partecipato, non valendo a sostenere il contrario la posizione di precedente affidataria del servizio, considerato che tale “ruolo” si esaurisce con la scadenza del relativo contratto e non si perpetua in futuro come qualità immanente al soggetto. 
3. In tema di contenziosi concernenti gare pubbliche, l’aver indirizzato alla stazione appaltante note informative ai sensi dell’art. 243 bis D.lgs. 163/2006 non legittima per ciò solo a impugnare gli atti di gara; anche la legittimazione a presentare l’informativa, quale peculiare forma di partecipazione al procedimento in materia di appalti (oltre che modalità volta a deflazionare il contenzioso giurisdizionale), deve sussistere prima ed indipendentemente dall’informativa stessa.
4. L’assunto in base al quale la legittimazione ad agire può essere sostenuta da un interesse strumentale corrispondente ad una qualche utilità pratica, indiretta ed eventuale, derivante dall’annullamento giurisdizionale è stata superata (rectius più correttamente delineata) dall’orientamento giurisprudenziale uniforme all’arresto di cui all’Ad. Plen. n. 4/2011: il possibile vantaggio ottenibile dalla pronuncia di annullamento non risulta affatto idoneo a determinare, da solo, il riconoscimento di una situazione differenziata, fondante la legittimazione al ricorso. In particolare, a tale fine risulta del tutto insufficiente il riferimento a una utilità meramente ipotetica o eventuale, che richiede, per la sua compiuta realizzazione il passaggio attraverso una pluralità di fasi e di atti ricadenti nella sfera della più ampia disponibilità dell’amministrazione, come sarebbe, nel caso oggetto del presente giudizio, secondo le deduzioni di parte ricorrente, che sostanzia la propria legittimazione nell’interesse strumentale alla riedizione della gara. Tale aspettativa non si distingue da quella che potrebbe vantare qualsiasi operatore del settore, che aspiri a partecipare ad una futura selezione. La capacità di questo dato empirico di influire significativamente sulla legittimazione al ricorso risulta ulteriormente circoscritta quando l’interesse in questione non si collega in modo immediato ed evidente con un determinato bene della vita (la concreta probabilità di ottenere l’appalto), ma si atteggia come mera prospettiva della ripetizione del procedimento.
5. Nel caso di impresa che non abbia partecipato a gara per affidamento di appalto pubblico, difetta in capo alla stessa l’interesse ad agire. Non è ravvisabile alcuna utilità derivante al ricorrente dall’annullamento dell’aggiudicazione, non avendo lo stesso partecipato alla competizione e non potendo quindi aspirare ad ottenere l’aggiudicazione stessa (cfr. Corte di Giustizia, sez. VI, 12 febbraio 2004, C230/02, secondo cui l'impresa che non partecipa alla gara non può in nessun caso contestare l'aggiudicazione in favore di ditte terze).

T.A.R. Lombardia Milano, Sez. 3, 4 April 2014, n. 00891
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