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Dichiarazioni sulla c.d. moralità professionale

Contratti pubblici Giustizia amministrativa

1. Annullamento in via di autotutela l'aggiudicazione definitiva per omissione di dichiarazione ex art. 38 cod. appalti. Dimostrata sussistenza dei requisiti di moralità professionale. Necessità di ponderazione comparativa. Sussiste. Omissione. Illegittimità. Soccorso istruttorio. Omissione. Illegittimità. 2. Proroga dei contratti ex art. 57, comma 7, D.Lgs. n. 163/2006. Presupposti. Divieto di elusione dell'obbligo di confronto concorrenziale. 3. Risarcimento del danno. Onere della prova
Cons. St., Sez. 3, Sentenza 15 January 2014, n. 00128

Principio

1. Annullamento in via di autotutela l'aggiudicazione definitiva per omissione di dichiarazione ex art. 38 cod. appalti. Dimostrata sussistenza dei requisiti di moralità professionale. Necessità di ponderazione comparativa. Sussiste. Omissione. Illegittimità. Soccorso istruttorio. Omissione. Illegittimità.
1.1. In tema di gare pubbliche, ove successivamente all'aggiudicazione definitiva sia rilevata l'omissione di una dichiarazione ex art. 38 D.Lgs. n. 163/2006 (che dev’essere resa a pena di esclusione dalla gara: Cons. St., ad. plen., n. 21/2012 ), tale dato formale, in sede di autotutela, deve essere valutato unitamente al profilo sostanziale del concreto possesso del requisito di partecipazione, che proprio attraverso la dichiarazione si dovrebbe dimostrare esistente. Ciò è infatti conforme alla natura del potere di autotutela in generale, che, come è noto, presuppone una attenta ponderazione comparativa tra tutti gli interessi dei soggetti coinvolti e dove il ripristino della legalità non è motivo di per sé solo sufficiente per l’annullamento del precedente atto, ove ad esso non si accompagni la convinzione, dimostrabile, che tutto ciò sia in funzione della tutela effettiva dell’interesse pubblico, inteso in senso ampio.
1.2. Fermo restando che la pubblica amministrazione conserva indiscutibilmente anche in relazione ai procedimenti di gara per la scelta del contraente il potere di annullare in via di autotutela il bando così come le singole operazioni di gara, tale potere trova fondamento negli stessi principi costituzionali predicati dall'art. 97 della Costituzione, sì che esso va esercitato tenendo conto delle preminenti e sostanziali ragioni di salvaguardia del pubblico interesse, oltre che nel rispetto dei principi di buona fede e correttezza e di tutela dell'affidamento ingenerato.
1.3. Nelle gare pubbliche, nel caso in cui la Stazione appaltante intenda annullare in via di autotutela l'aggiudicazione definitiva sul dato formale dell'omissione di una dichiarazione ex art. 38 cod. app., la corretta applicazione dell’art. 46 del Codice dei contratti, e cioè del cd. soccorso istruttorio a fronte di una documentazione incompleta (che nell’àmbito dell’ordinario procedimento di gara non è assoluto ed incondizionato, ma incontra il limite applicativo della par condicio), è indispensabile al fine di accertare se l'impresa aggiudicataria (in via definitiva) sia o meno nel pieno possesso dei requisiti di moralità, così da assolvere alla necessaria valutazione comparativa tipica ed esclusiva del procedimento di autotutela, non potendo la Stazione appaltante fermarsi al mero riscontro dell’incompletezza dell’obbligo dichiarativo, senza accertare se, in concreto e nella sostanza, il requisito generale di moralità sia posseduto o meno.

2. Proroga dei contratti ex art. 57, comma 7, D.Lgs. n. 163/2006. Presupposti. Divieto di elusione dell'obbligo di confronto concorrenziale.
2.1. In tema di appalti pubblici, l’art. 57, comma 7, del D.Lgs. n. 163/2006 ammette, in via espressa, la proroga dei rapporti contrattuali in essere, per il tempo strettamente necessario alla stipula del nuovo contratto a seguito di espletamento di gara ad evidenza pubblica solo in caso di “estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti”; circostanze, queste, non ravvisabili nella fattispecie all’esame.
2.2. Illegittimamente la Stazione appaltante dispone la proroga del servizio oggetto di gara a favore del precedente gestore, quando tale proroga venga giustificata unicamente in ragione della necessità, lapalissiana, di evitare l’interruzione del servizio, senza che la medesima Stazione appaltante chiarisca i motivi per i quali non fosse stato possibile programmare, per tempo, un’ordinata successione dei rapporti contrattuali e senza che tale possibilità di proroga fosse prevista negli atti della gara a suo tempo aggiudicata in favore del ridetto precedente gestore (cfr. Cons. St., Sez. VI, sent. n. 850/2010). 
2.3. Ove la Stazione appaltante proroghi il servizio oggetto di gara a favore del precedente gestore in difetto dei presupposti di cui all'art. 57 D.Lgs. n. 163/2006, è evidente come, attraverso la proroga del servizio, venga eluso l’obbligo del confronto concorrenziale, concretando un affidamento a trattativa privata in grave violazione della disciplina dei contratti pubblici. Ciò in quanto il rinnovo dei contratti scaduti si pone in contraddizione con il principio generale dell'evidenza, il cui rispetto è condizione imprescindibile affinché sia garantita la libertà di concorrenza, sancita a livello comunitario in materia di appalti pubblici.

3. Risarcimento del danno. Onere della prova.
3.1. Nel caso di illegittimo annullamento in via di autotutela dell'aggiudicazione definitiva di gara di appalto, ove il ricorrente domani il risarcimento del danno ricade sullo stesso l’onere della prova del danno patito (art. 2697 c.c. e 124 c.p.a.), secondo il noto principio dispositivo che nel giudizio risarcitorio non ammette correttivi. Non è pertanto sufficiente che il ricorrente faccia generico riferimento all’utile derivante dal contratto se di questo utile non è indicata neppure la misura.
3.2. Non sono risarcibili le spese sostenute dal ricorrente vittorioso in sede giurisdizionale per partecipare a gara pubblica di appalto, quando, all’esito dell’annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata, risulta potenziale aggiudicatario della gara stessa.

Cons. St., Sez. 3, 15 January 2014, n. 00128
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