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Dichiarazioni sulla c.d. moralità professionale

Contratti pubblici

1. Dichiarazioni sulla c.d. moralità professionale. Completezza delle dichiarazioni. Necessità. Finalità. Dichiarazioni incomplete. Esclusione. Legittimità. Indicazione della sanzione espulsiva nella lex specialis. Non occorre. Eterointegrazione della lex specialis con la norma di legge. Soccorso istruttorio. Non consentito. 2. (segue) Omessa indicazione di precedenti penali. Falso innocuo. Irrilevanza. Formulazione ambigua dei modelli predisposti dalla Stazione appaltante. Esclusione del concorrente. Illegittimità. 3. (segue) Estinzione del reato. Espressa pronuncia del giudice dell’esecuzione penale.
Cons. St., Sez. 5, Sentenza Breve 5 September 2014, n. 04528

Principio

1. Dichiarazioni sulla c.d. moralità professionale. Completezza delle dichiarazioni. Necessità. Finalità. Dichiarazioni incomplete. Esclusione. Legittimità. Indicazione della sanzione espulsiva nella lex specialis. Non occorre. Eterointegrazione della lex specialis con la norma di legge. Soccorso istruttorio. Non consentito.
1.1. Nelle gare pubbliche, in tema di dichiarazioni ex art. 38 cod. contratti, la valutazione della gravità delle condanne riportate dai concorrenti e la loro incidenza sulla moralità professionale spetta esclusivamente alla stazione appaltante e non già ai concorrenti, i quali sono tenuti ad indicare tutte le condanne riportate, non potendo essi operare alcun filtro, ciò implicando un giudizio meramente soggettivo inconciliabile con la ratio della norma.
1.2. Sotto il profilo della puntuale indicazione di tutte le condanne riportate, la completezza e la veridicità della dichiarazione sostitutiva di notorietà rappresentano lo strumento indispensabile, adeguato e ragionevole, per contemperare i contrapposti interessi in gioco, quello dei concorrenti alla semplificazione e all’economicità del procedimento di gara - a non essere, in particolare, assoggettati ad una serie di adempimenti gravosi, anche sotto il profilo strettamente economico, come la prova documentale di stati e qualità personali, che potrebbero risultare inutili o ininfluenti - e quello pubblico, delle amministrazioni appaltanti, di poter verificare con immediatezza e tempestività se ricorrono ipotesi di condanne per reati gravi che incidono sulla moralità professionale, potendo così evitarsi ritardi e rallentamenti nello svolgimento della procedura ad evidenza pubblica di scelta del contraente, così realizzando quanto più celermente possibile l’interesse pubblico perseguito proprio con la gara di appalto, così che la sola mancata dichiarazione dei precedenti penali o di anche solo taluno di essi, indipendentemente da ogni giudizio sulla loro gravità, rende legittima l’esclusione dalla gara.
1.3. In assenza di un’espressa comminatoria nella lex specialis, stante la eterointegrazione con la norma di legge, l’inosservanza dell’obbligo di rendere al momento della presentazione della domanda di partecipazione le dovute dichiarazioni previste dall’art. 38 del D. lgs. n. 163/2006 comporta l’esclusione del concorrente, senza che sia consentito alla stazione appaltante disporne la regolarizzazione o l’integrazione, non trattandosi di irregolarità, vizio o dimenticanza di carattere puramente formale.
1.4. La mancata indicazione di un reato nella dichiarazione resa ex art. 38 cod. contratti rende la dichiarazione formulata, al di là di ogni ragionevole dubbio, non veritiera ed inaffidabile, inidonea al perseguimento della stessa finalità, cui la stessa è stata preordinata, secondo l’intenzione del legislatore, e ciò costituisce da sola condizione sufficiente a rendere legittima l’esclusione dalla gara, non rilevando che la mancata valutazione della gravità del reato da parte della stazione appaltante, giacché quest’ultima, proprio a causa della mancata dichiarazione, non è stata neppure messa in condizione di potere effettuare detta valutazione.
1.5. La dichiarazione che non contenga la puntuale e precisa indicazione delle condanne penale riportate, in quanto non veritiera ed inaffidabile, ed attenendo peraltro ad un profilo essenziale per la verifica e la valutazione in capo ai concorrenti ad una procedura ad evidenza pubblica del possesso dei requisiti di moralità professionale, non è come tale integrabile, non potendo essere qualificata come meramente ‘incompleta’, il che non consente di configurare in tale ipotesi l’obbligo del soccorso istruttorio in capo all’amministrazione appaltante.

2. (segue) Omessa indicazione di precedenti penali. Falso innocuo. Irrilevanza. Formulazione ambigua dei modelli predisposti dalla Stazione appaltante. Esclusione del concorrente. Illegittimità.
In caso di mancata dichiarazione di precedenti penali non può operare il principio del c.d. falso innocuo, laddove si tratti di assenza di dichiarazioni previste dalla legge e dal bando di gara a pena di esclusione, con la precisazione che solo se la dichiarazione sia resa sulla base di modelli predisposti dalla stazione appaltante ed il concorrente incorra in errore indotto dalla formulazione ambigua o equivoca del bando non può determinarsi l’esclusione dalla gara per l’incompletezza della dichiarazione resa.

3. (segue) Estinzione del reato. Espressa pronuncia del giudice dell’esecuzione penale.
3.1. L’obbligo in capo ai concorrenti di dichiarare tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali si sia beneficiato della non menzione, discende direttamente dal secondo comma dell’art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006 (come sostituito prima dall’art. 4 del D.L. 13 maggio 2011, n. 70, convertito con modificazioni in legge 12 luglio 2011, n. 106, e poi modificato dall’art. 1 del D.L. 2 marzo 2012, n. 16 convertito in legge 26 aprile 2012, n. 44), il quale esclude dalla dichiarazione sole le condanne per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna stessa, nonché quelle revocate e quelle per le quali sia stata disposta la riabilitazione.
3.2. L’estinzione del reato, sotto il profilo giuridico, non è automatica per il mero decorso del tempo, ma deve essere formalizzata in una pronuncia espressa del giudice dell’esecuzione penale, che è l’unico soggetto al quale l’ordinamento attribuisce il compito di verificare la sussistenza dei presupposti e delle condizioni per la relativa declaratoria, con la conseguenza che, fino a quando non intervenga tale provvedimento giurisdizionale, non può legittimamente parlarsi di “reato estinto”.

Cons. St., Sez. 5, 5 September 2014, n. 04528
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