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Fascia di servitù idraulica

Acque pubbliche e private Urbanistica e edilizia

Sull'onere della prova circa la data di realizzazione di un immobile abusivo. Sull'affidamento del privato in ordine al mantenimento di opere edilizie realizzate abusivamente. Sulla nozione di pertinenza in materia edilizia. Sull'obbligo di osservare per le nuove costruzioni la fascia di rispetto di sicurezza idraulica
T.A.R. Lombardia Brescia, Sez. 2, Sentenza 2 October 2013, n. 00814

Principio

1. Onere della prova circa la data di realizzazione di un immobile abusivo.
1.1. In linea di principio l’onere della prova circa la data di realizzazione di un immobile abusivo spetta a chi ha commesso l'abuso (Consiglio di Stato, sez. IV – 31/1/2012 n. 478): secondo il principio generale previsto dall'art. 2697 del codice civile, infatti, “Chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento”, e con riguardo alla realizzazione di opere in tempo utile per poter fruire del condono, ad esempio, si è affermato che è onere del privato fornire la prova sulla data di ultimazione dell'abuso, in quanto la pubblica amministrazione non può di solito materialmente accertare quale fosse la situazione dell'intero suo territorio alla data prevista dalla legge, mentre il privato è normalmente in grado di esibire idonea documentazione comprovante la conclusione dell’opera (Consiglio di Stato, sez. IV – 27/11/2010 n. 8298; si veda anche T.A.R. Campania Napoli, sez. VIII – 2/7/2010 n. 16569; T.A.R. Lombardia Brescia, sez. I – 8/4/2010 n. 1506; T.A.R. Lombardia Brescia, sez. II, 18/5/2012 n. 838).
1.2. In tema di onere della prova circa la data di realizzazione di un immobile abusivo, tale onere può ritenersi a sufficienza soddisfatto solo quando le prove addotte risultino obiettivamente inconfutabili sulla base di atti e documenti che, da soli o unitamente ad altri elementi probatori, offrano la ragionevole certezza dell'epoca di realizzazione del manufatto, mentre la semplice produzione di una dichiarazione sostitutiva non può in alcun modo assurgere al rango di prova (T.A.R. Liguria, sez. I – 8/3/2012 n. 367). 
1.3. Così come nel processo civile, alle dichiarazioni sostitutive dell’atto di notorietà deve negarsi qualsiasi rilevanza, sia pure indiziaria, qualora costituiscano l’unico elemento esibito in giudizio al fine di provare un elemento costitutivo dell'azione o dell'eccezione atteso che la parte non può derivare elementi di prova a proprio favore – ai fini del soddisfacimento dell'onere di cui all'art. 2697 c.c. – da proprie dichiarazioni non asseverate da terzi (T.A.R. Lombardia Milano, sez. II – 24/2/2012 n. 617).

2. Sull'affidamento del privato in ordine al mantenimento di opere edilizie realizzate abusivamente.
Gli illeciti in materia urbanistica, edilizia e paesistica, ove consistano nella realizzazione di opere senza le prescritte concessioni e autorizzazioni, hanno carattere di illeciti permanenti, che si protraggono nel tempo e vengono meno solo con il cessare della situazione di illiceità, vale a dire con il conseguimento delle prescritte autorizzazioni: pertanto il potere amministrativo repressivo può essere esercitato senza limiti di tempo e senza necessità di motivazione in ordine al ritardo nell'esercizio del potere. In altri termini, l'autorità non emana un atto "a distanza di tempo" dall'abuso, ma reprime una situazione antigiuridica ancora sussistente. 

3. Sulla nozione di pertinenza in materia edilizia.
3.1. La nozione di pertinenza, in materia edilizia, è più ristretta di quella civilistica ed è riferibile solo a manufatti che non alterano in modo significativo l'assetto del territorio, cioè di dimensioni modeste e ridotte rispetto alla cosa cui ineriscono. Occorre che le opere pertinenziali, per loro natura, risultino funzionalmente ed esclusivamente inserite al servizio di un manufatto principale, siano prive di autonomo valore di mercato e non valutabili in termini di cubatura (o comunque dotate di volume minimo e trascurabile), in modo da non poter essere utilizzate autonomamente e separatamente dal manufatto cui accedono (cfr. Cons. St. Sez. IV, 17 maggio 2010 n. 3127; T.A.R. Lombardia Brescia, Sez. I, 30/10/2012 n. 1747).
3.2. Per affermare il carattere pertinenziale di un'opera, la strumentalità di questa rispetto al manufatto principale non può mai desumersi dalla destinazione soggettivamente data dal proprietario e deve comportare una circoscritta incisione sul cd. “carico urbanistico” (cfr. TAR Lombardia Brescia, Sez. II, 11.1.2006 n. 32).
3.3. Costituisce pertinenza edilizia una struttura avente una superficie non eccessiva (mq. 16,40) utilizzata per il ricovero della legna.

4. Sull'obbligo di osservare per le nuove costruzioni la fascia di rispetto di sicurezza idraulica.
4.1. In linea generale, il divieto di costruzione di opere dagli argini dei corsi d'acqua, previsto dall'art. 96, lett. f), t.u. 25.07.1904 n. 523, ha carattere legale, assoluto e inderogabile, ed è diretto al fine di assicurare non solo la possibilità di sfruttamento delle acque demaniali, ma anche (e soprattutto) il libero deflusso delle acque scorrenti nei fiumi, torrenti, canali e scolatoi pubblici; cioè, esso è teso a garantire le normali operazioni di ripulitura/manutenzione e a impedire le esondazioni delle acque (cfr. (cfr. Cassazione civile, sez. un., 30.07.2009, n. 17784; TAR Lombardia Brescia, Sez. II, 1/8/2011, n. 1231).
4.2. Il divieto normativo di costruire in prossimità dagli argini di corsi d'acqua risponde all’evidente finalità di interrompere la pericolosa tendenza a occupare gli spazi prossimi al reticolo idrico, sia a tutela del regolare scorrimento delle acque sia in funzione preventiva rispetto ai rischi per le persone e le cose che potrebbero derivare dalle esondazioni. La natura degli interessi pubblici tutelati comporta, pertanto, che il vincolo operi con un effetto conformativo particolarmente ampio determinando l'inedificabilità assoluta della fascia di rispetto (T.A.R. Toscana, sez. III – 8/3/2012 n. 439).
4.3. È legittimo il diniego di rilascio di concessione edilizia in sanatoria relativamente ad un fabbricato realizzato all'interno della c.d. fascia di servitù idraulica ex art. 96 lett. f) RD n. 523/1904, atteso che, nell'ipotesi di costruzione abusiva realizzata in contrasto con tale divieto, trova applicazione l'art. 33 l. 28.02.1985 n. 47 sul condono edilizio, il quale contempla i vincoli di inedificabilità, includendo in tale ambito i casi in cui le norme vietino in modo assoluto di edificare in determinate aree (da ultimo: TAR Roma-Latina, Sez. I, sentenza 15.12.2010 n. 1981).

T.A.R. Lombardia Brescia, Sez. 2, 2 October 2013, n. 00814
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