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Requisiti di idoneità professionale

Contratti pubblici Giustizia amministrativa

Ricorso incidentale c.d. escludente in materia di gare di appalto. Dimostrazione dell'effettivo possesso dei requisiti di idoneità professionale ex art. 39 D.Lgs. n. 163/2006. Rilevanza dell'attività di impresa specificatamente svolta. Irrilevanza dell'oggetto sociale nella dimostrazione del possesso dei requisiti di idoneità professionale
Cons. St., Sez. 4, Sentenza 2 December 2013, n. 05729

Principio

1. Ricorso incidentale c.d. escludente in materia di gare di appalto.
1.1. Nei ricorsi in materia di gare di appalto, pur dovendosi riconoscere in astratto l’azionabilità di posizioni di interesse strumentale, dirette cioè ad ottenere non l’aggiudicazione ma la rinnovazione della gara, l’esame del merito dei motivi diretti a demolire la lex specialis di gara, o, comunque, il suo svolgimento, può avvenire solo dopo che il giudice abbia esaminato e respinto le censure poste in via incidentale, intese a contestare la legittimità dell’ammissione della ricorrente principale alla procedura, potendo l’interesse strumentale di questa assumere rilievo solo dopo il positivo riscontro della legittimazione al ricorso (cfr. Cons. St., sez. III, 19 gennaio 2012, n. 212).
1.2. Nei ricorsi in materia di gare di appalto, allorquando ricorso principale e ricorso incidentale afferiscono a fasi diverse del procedimento di gara, in quanto non proponenti “censure incrociate” reciprocamente escludenti (come, invece, nel caso recentemente deciso dalla Corte di Giustizia U.E., Sez. X, sentenza 4 luglio 2013, causa C 100/12), non si pone il problema, paventato dalla più recente giurisprudenza (in particolare dalla Cassazione civile, Sez. Un., sentenza 21 giugno 2012, n. 10294) del possibile deficit di tutela, e comunque della violazione del principio della “parità delle armi”, derivante dalla posizione assunta, in materia, dalla Adunanza Plenaria di questo Consiglio con la decisione n. 4 del 2011. 
1.3. Laddove in base alla prospettazione del ricorrente incidentale il concorrente ricorrente principale (in ipotesi) debba essere escluso dalla gara, quest'ultimo verrebbe a trovarsi nella stessa identica posizione di chi non vi ha partecipato, di talché il suo interesse alla rinnovazione scolora in un interesse di mero fatto. Ne consegue che il ricorso incidentale deve essere esaminato per primo, in quanto con esso si propone una questione di carattere pregiudiziale, rispetto al merito della domanda oggetto del ricorso principale, ed idonea a determinare la declaratoria di inammissibilità del gravame principale per difetto d’interesse (cfr. Cons. St., Sez. III, 11 ottobre 2011, n. 5510), trattandosi di ricorso che avrebbe potuto risultare decisivo per dirimere la lite, tenuto conto dei principi di economia processuale e di logicità (cfr. Cons. St., Sez. III, 10 luglio 2012, n. 4082).

2. Dimostrazione dell'effettivo possesso dei requisiti di idoneità professionale ex art. 39 D.Lgs. n. 163/2006. Rilevanza dell'attività di impresa specificatamente svolta.
2.1. Allorquando il bando di gara prescriva l’iscrizione al Registro delle Imprese per attività inerente all'oggetto dell'appalto, in conformità con quanto previsto dall’art. 39 del d.lgs. n. 163/2006, deve essere escluso il concorrente, ove dal suo certificato camerale si evinca che l’attività prevalente sia diversa da quella richiesta dal bando di gara. Ciò in quanto l’attività “inerente” l’oggetto dell'appalto non può che essere intesa come l’attività “prevalente” svolta dall’impresa, essendo soltanto quest’ultima l’attività qualificante ai fini dell'iscrizione nel Registro delle imprese. Ai fini dell’iscrizione nel Registro, l’impresa deve obbligatoriamente indicare l’attività prevalente (primaria o principale esercitata), essendo questa quella che individua ontologicamente la tipologia di azienda, mentre l’attività secondaria viene inserita a fini descrittivi e di completezza informativa. 
2.2. Allorquando il bando di gara prescriva l’iscrizione al Registro delle Imprese per attività inerente all'oggetto dell'appalto, per attività "inerente" si deve necessariamente intendere l’attività prevalente (o principale) esercitata dalle imprese concorrenti e non certo la secondaria, essendo la prima l’unica attività che rileva ai fini dell’iscrizione nel Registro delle Imprese e ciò anche in ossequio alla ratio dell’art. 39 del D.Lgs. n. 163/2006, che è quella di garantire l’effettivo possesso dei requisiti di idoneità professionale (cfr. Cons. Stato, Sez. III, sent. n. 6968 del 28 dicembre 2011, secondo cui, ai fini dell’apprezzamento del possesso del requisito di partecipazione, provato tramite iscrizione al Registro delle Imprese, va presa in considerazione l’attività prevalente d’impresa e non quella secondaria risultante dal certificato camerale).
2.3. Ai fini dell’apprezzamento del possesso del relativo requisito di partecipazione, rileva l’attività specifica esercitata dall’impresa in quanto l’indicazione della specifica attività di impresa è, evidentemente, finalizzata a selezionare imprese che abbiano una esperienza specifica nel settore interessato. In caso contrario la prescrizione avrebbe ad oggetto la mera iscrizione alla camera di commercio e non l’iscrizione per una determinata attività (cfr. Avcp, parere n. 28 del 03/10/2007). 

3. (segue): irrilevanza dell'oggetto sociale nella dimostrazione del possesso dei requisiti di idoneità professionale.
3.1. Ai fini dell’apprezzamento del possesso del relativo requisito di partecipazione, non rileva l'oggetto sociale dell'impresa concorrente, atteso che un’attività può ben essere prevista nell’oggetto sociale - risultante dall’iscrizione sotto la voce “dati identificativi dell’impresa” - senza essere attivata poi in concreto (cfr. Cons. St., sez. V, 19 febbraio 2003, n. 925). Nessun rilievo può pertanto attribuirsi all’oggetto sociale dell’impresa, il quale abilita quest’ultima a svolgere una determinata attività, ma nulla dice in ordine all’effettivo svolgimento della stessa (cfr. Cons. St., sez. V, n. 925 del 2003, cit.; Cons. St., sez. VI, 20 aprile 2009, n. 2380).
3.2. Allorquando il bando di gara prescriva l’iscrizione al Registro delle Imprese per attività inerente all'oggetto dell'appalto, la richiesta del requisito dell’iscrizione nel Registro delle Imprese per "attività" e non per "oggetto sociale" intende garantire che i soggetti partecipanti abbiano acquisito concreta e non meramente potenziale esperienza a riguardo del servizio appalto e, ciò, a prescindere dai diversi e distinti requisiti di capacità economica e finanziaria e tecnica. 

Cons. St., Sez. 4, 2 December 2013, n. 05729
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