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Soccorso istruttorio

Contratti pubblici

Sul c.d. dovere di soccorso istruttorio in caso di non esaustiva dichiarazione ex art. 38 codice dei contratti pubblici
T.A.R. Sicilia Catania, Sez. 3, Sentenza 2 April 2013, n. 00963

Principio

1. Impugnazione dell'aggiudicazione provvisoria.
L’impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria è una mera facoltà per il soggetto che se ne senta pregiudicato (in termini, Cons. Stato, A. P., sent. 31 luglio 2012, n. 31; Cons. Stato, sez. III, 4 novembre 2011, n. 5866; Cons. Stato, sez. V, 20 giugno 2011, n. 3671).

2. Dies a quo per l’impugnazione dell’atto conclusivo della procedura di gara.
Il termine di trenta giorni per l’impugnazione dell’atto conclusivo della procedura di gara, a norma del quinto comma dell’art. 120 C.P.A., decorre dalla comunicazione effettuata al soggetto secondo classificato a norma dell’art. 79 del D.Lgs. n. 163/2011, piuttosto che dalla data obiettiva di adozione dell’atto impugnato.

3. Impugnazione del verbale di consegna dei servizi appaltati.
Non è inammissibile il ricorso avverso gli atti di procedura di gara per mancata impugnazione del verbale di consegna, con il quale l’Amministrazione intimata ha disposto l'esecuzione anticipata del servizio da parte dell’aggiudicatario provvisorio. Invero, l’anticipata esecuzione del contratto rappresenta una mera circostanza di fatto, preclusiva – in tutto od in parte - della futura possibilità di tutela in forma specifica delle ragioni del secondo classificato/ricorrente, ma non tale da poter inficiarne la garanzia di tutela giurisdizionale nelle forme e nei tempi ordinari previsti dal codice di rito.

4. Sul c.d. dovere di soccorso istruttorio in caso di non esaustiva dichiarazione ex art. 38 codice dei contratti pubblici.
4.1. Nel caso in cui la dichiarazione ex lettera c), primo comma, art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 non sia esaustiva perché priva delle dichiarazioni di ulteriori soggetti legali rappresentanti dell'impresa concorrente, legittimamente la stazione appaltante può disporre di ammettere con riserva l'operatore economico, richiedendo nel contempo ad esso di integrare la dichiarazione stessa. Benché, infatti, la integrazione successiva della documentazione sia tale da porsi in potenziale contrasto con il principio della par condicio fra i concorrenti (per l’operare del quale, in senso preclusivo, ex plurimis e più di recente, Consiglio di Stato, sez. III, sent. 28 agosto 2012, n. 4592), ciò non vale nel caso in cui la richiesta in tal senso formulata dalla stazione appaltante si riferisca ad uno stato di fatto interamente preesistente all’avvio della pubblica gara. 
4.2. Il dovere di soccorso deve essere ricostruito, piuttosto che in termini di errore scusabile, come rimedio attinente ai soli requisiti storici di partecipazione (ovvero quelli “che attengono a caratteri preesistenti dell’impresa, quali l’affidabilità tecnica ed economico-finanziaria”), e non pure agli elementi di gara, per i quali deve escludersi la regolarizzazione poiché gli altri concorrenti possono vantare pretese qualificate a far valere gli effetti della decadenza” (T.A.R. Veneto, sez. I, sent. 21 aprile 2004, n. 1145; T.A.R. Veneto, sent. n. 4474/2004; T.A.R. Campania – Napoli, sent. n. 7275/2005).

5. Verifica dell'anomalia delle offerte che appaiano anormalmente basse.
5.1. Con riguardo al sistema di aggiudicazione dell'appalto con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, l'art. 86 comma 2 D.Lgs. n. 163/2006 rende obbligatorio un metodo di individuazione ex lege dell'anomalia, senza alcun margine di apprezzamento discrezionale, delle offerte economiche rientranti nei parametri numerici indicati nella norma, con la conseguenza che l'eventuale richiesta di giustificazioni integrative può essere discrezionalmente avanzata dalla stazione appaltante solo in caso di motivata insufficienza della documentazione già presentata in sede di offerta.
5.2. Ai sensi del comma 3° dell'art. 86 D.Lgs. n. 163/2006, la stazione appaltante ha facoltà di procedere alla verifica dell'anomalia delle offerte anormalmente basse; l'omessa verifica può tuttavia essere censurata soltanto allorché risulti “manifestamente irragionevole” (in termini, Consiglio di Stato, sez. V, sent. 16 novembre 2010, n. 8069; Consiglio Stato, sez. V, 10 febbraio 2009, n. 748), alla stregua di elementi puntuali e specifici che è onere del ricorrente dedurre ex adverso.
5.3. Nel caso in cui l'operatore economico, che sia un ente no-profit, abbia praticato un ribasso estremo in quanto pari al 100% sul prezzo, la decisione dell'Amministrazione di non procedere ad alcuna discrezionale verifica dell'anomalia dell'offerta non appare palesemente irragionevole, poiché per gli enti no-profit è ammessa la possibilità di operare senza perseguire utili (cfr. TAR Catania sent. n. 753 del 28/03/2011).

T.A.R. Sicilia Catania, Sez. 3, 2 April 2013, n. 00963
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